胡娟
《刑法》第395条第1款规定了巨额财产来源不明罪，该罪中对行为人“不能说明”巨额财产来源合法规定了具体的认定，在这个问题上存在的分歧，往往与对巨额财产来源不明罪属于作为犯罪、不作为犯罪或是其他形态犯罪的立场有关。
笔者认为，巨额财产来源不明罪并非纯正的不作为犯罪，也不可能由不作为构成，更不可能由所谓作为与不作为的组合形式构成。具体理由是：
第一，不作为犯罪的核心特征是行为人违反特定的作为义务，有能力履行这种法的义务而不履行，致使某种合法权益遭受侵害。
一个行为之所以成立不作为犯罪或者只能构成纯正不作为犯，内在的依据在于不履行特定作为义务必然使国家、社会、他人的权益受到损害。比如，行为人对人民法院的判决、裁定拒不执行必然使判决、裁定确定的内容无法兑现从而损害司法权威，因而有必要设立拒不执行判决、裁定罪。而在巨额财产来源不明罪中，“不能说明”行为本身不是行为人应当被处以刑罚的合理依据，行为人拥有巨额财产、这种财产可能来源于非法，才是成立犯罪的内在依据。换言之，法院认定行为人成立巨额财产来源不明罪的内在依据并不在于行为人“不能说明”的行为，或者不履行所谓说明的作为义务，而在于巨额财产存在非法性质的可能性。巨额财产来源不明罪是行为人拥有来源不明的巨额财产，但当行为人拥有巨额财产时，其能否说明、是否说明，本身没有使国家、社会、他人的权益受到进一步损害的危险，只是不能说明事由的存在，可以认定为巨额财产来源不明罪，而阻却其他犯罪(贪污罪、受贿罪等)的成立。
第二，将巨额财产来源不明罪视为纯正不作为犯，本身存在逻辑错误。
首先，不作为犯罪的义务根据也存在争议。其一，我国并无国家工作人员财产申报制度，中共中央、国务院发布的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》一则不是法律，二则规范的对象也十分有限，不能全面涵盖所有的国家工作人员。其二，刑法第395条第1款关于“可以责令说明来源”的规定亦不能成为所谓的作为义务根据。因为当法律的规定作为义务根据时，具有义务规范的性质，既然是“可以”，便不可能是义务规范。何况作为法律规定的义务之履行，总是和法律追求保护某种权益的宗旨紧密联系在一起，而如前所述，当行为人受到责令说明巨额财产来源的合法性时，在一般意义上无疑可以说行为人具有说明巨额财产来源的“义务”，但由于这种义务的不履行并不是导致行为人获得巨额财产的原因，也不是侵犯国家工作人员职务廉洁性的原因，因而不具有成为不作为犯罪的义务根据的功能。
其次，不作为犯罪的成立以履行义务的可能性为前提，否则就是“不能为”而非“不作为”。刑法规定的行为人“不能说明”，从字面意义上解释就是“没有能力说明”，当行为人拥有巨额财产，因为种种原因确实无能力说明其来源的合法性时，按照刑法的规定无疑应认定为犯罪，但是这种情况下，如果将犯罪认为是不作为犯罪，在“履行义务的可能性”方面就产生了无法解决的问题。
第三，主张巨额财产来源不明罪由作为和不作为两种形式共同组合构成、其中“不能说明”就是不作为的观点，显然没有正确地理解刑法中危害行为基本形式的分类。因为从逻辑上讲，作为与不作为、作为犯罪与不作为犯罪是相互对立的概念。另外，将“非法获取巨额财产”行为与“拒绝说明巨额财产来源”行为的关系界定为原因和结果的关系，更是不符合事实。
综上所述，巨额财产来源不明罪以行为人拥有巨额财产为基本特征，而“不能说明”不能理解为不作为形式的危害行为，否则，便以不作为犯罪的属性限制了巨额财产来源不明罪的成立范围。因此，巨额财产来源不明罪属于持有型犯罪，“不能说明”应当理解为巨额财产来源不明罪的一消极构成要件要素，即这样一个事实要素不是从积极方面该当(符合)犯罪构成，而是从消极方面该当(符合)犯罪构成，不论司法机关有没有责令行为，行为人只要说明了巨额财产的来源、且该来源合法性得到确认，便阻却巨额财产来源不明罪的构成。从刑法设立巨额财产来源不明罪所追求的严密贪利性职务犯罪法网、推定国家工作人员巨额财产差额部分属于非法所得的这一立法宗旨出发，“不能说明”应当包括以下几种：(1)行为人因为记忆、线索等原因无法说明巨额财产的来源。(2)行为人说明了巨额财产的来源。(3)行为人拒绝说明巨额财产的来源。(4)行为人说明的巨额财产的“合法来源”因线索、证据等原因，司法机关无法核实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。(作者系新县检察院副检察长)